Artículo 36

5. La Constitución reconoce la autonomía de los pueblos y naciones indígenas para desarrollar sus propios establecimientos e instituciones de conformidad con sus costumbres y cultura, respetando los fines y principios de la educación, y dentro de los marcos del Sistema Nacional de Educación establecidos por la ley.

El actual contexto se presenta como una necesidad de avance al reconocimiento de los pueblos indígenas y las garantías para intentar preservar su cultura. Sin embargo, respecto al derecho a abrir escuelas, si bien es positivo que los indígenas puedan tener y mantener sus propios establecimientos y difundir su cultura en ellos, no se entiende la razón de por qué no se consagró esa misma facultad para los demás chilenos no indígenas. 

En ninguno de los artículos que hablan de derecho a la educación y libertad de enseñanza, se menciona expresamente la posibilidad de los chilenos no indígenas de desarrollar establecimientos educacionales. Eso genera discriminación frente a los chilenos que no son indígenas. No se comprende por qué el texto no reconoce esa misma facultad a todos los chilenos.

Artículo 34 

Los pueblos y naciones indígenas y sus integrantes, en virtud de su libre determinación, tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e individuales. En especial, tienen derecho a la autonomía; al autogobierno; a su propia cultura; a la identidad y cosmovisión; al patrimonio; a la lengua; al reconocimiento y protección de sus tierras, territorios y recursos, en su dimensión material e inmaterial y al especial vínculo que mantienen con estos; a la cooperación e integración; al reconocimiento de sus instituciones, jurisdicciones y autoridades, propias o tradicionales; y a participar plenamente, si así́ lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

El borrador establece derechos colectivos para los pueblos indígenas. Esto significa que tendrán derechos que complementan los derechos individuales de los miembros de los pueblos indígenas y se les entregan facultades como grupo. En la visión tradicional solo las personas son titulares de derechos fundamentales, sin embargo, se ha permitido que en el caso de los pueblos indígenas el ejercicio de muchos de los derechos individuales y sus integrantes solo se pueden realizar si se garantizan sus derechos como pueblos. Esa noción de derechos colectivos está ligada a los pueblos, y a que a esos pueblos se les haya reconocido como entidades colectivas naturales, es decir un grupo con intereses comunes y con personalidad propia, distinta de los individuos que la componen.

Este tipo de derechos no se reconocen a las personas no indígenas ni a grupos intermedios, y es una desigualdad que se ve con el resto de la sociedad civil. Existe un trato desigual entre los pueblos indígenas y cualquier otra asociación de personas, ya que, al contar con una organización propia, autogobierno, patrimonio propio y competencias determinadas en su territorio, ningún otro grupo de la sociedad civil podrá alcanzar esas potestades ni podría asemejarse en atribuciones, competencias ni financiamiento. Por ejemplo, piénsese en la antigua objeción de conciencia institucional, una norma rechazada por el pleno para los grupos de la sociedad civil, pero permitida a los pueblos indígenas a través de mecanismos como la consulta. 

Artículo 79 

1. El Estado reconoce y garantiza, conforme con la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos. 

2. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución. 

3. La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general. 

4. Conforme con la Constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.

Si bien se mantiene una consagración general al derecho de propiedad en el artículo 78, el artículo 79 consagra una especial protección a la propiedad de las tierras indígenas con la que no se ampara a la propiedad de los chilenos no indígenas.

Se reconoce a las restituciones como un mecanismo preferente de reparación aduciendo un interés general en ello, situación que no cobija a los chilenos no indígenas. Las restituciones de tierras indígenas implicarán dos temas: en primer lugar la delimitación de los territorios o autonomías territoriales indígenas en manos de una Comisión Territorial Indígena que presentará una propuesta para la restitución de tierras y que podría implicar una expropiación de territorios aledaños a los actuales territorios indígenas y, en segundo lugar, mantener los programas actuales de restitución de tierras con un ánimo más expansivo, no necesariamente con la actual venta voluntaria de terrenos a través de la CONADI, sino con la inclusión de la expropiación para una realización más expedita de la restitución.

Estos temas, pueden acarrear conflictos futuros en tanto se prioriza el resguardo de la propiedad indígena sobre aquella propiedad que no ostente esta característica y que pertenezcan a chilenos no indígenas, cuando estos últimos terrenos fueran del interés de las naciones indígenas. 

Artículo 66

Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe.

Artículo 191 

Participación en las entidades territoriales en el Estado regional. 

2. Los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución.

Norma transitoria Decimoséptima

Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Presidente de la República, previo proceso de participación y consulta indígena, deberá enviar al Poder Legislativo el proyecto de ley que regule los procedimientos de creación, formas de delimitación territorial, estatutos de funcionamiento, competencias, resolución de contiendas entre entidades territoriales y demás materias relativas a las autonomías territoriales indígenas. Ingresado el proyecto, el Poder Legislativo tendrá un plazo máximo de tres años para su tramitación y despacho.

El borrador propuesto por la Convención Constitucional incorpora el mecanismo de la consulta indígena en varios artículos. La consulta es un mecanismo de participación que se realiza a las comunidades a través de sus instituciones representativas propias y que busca desarrollarse de buena fe y, de preferencia, con el consentimiento de las comunidades.

Sin embargo, este mecanismo se ha aplicado de manera limitada a través del convenio 169 de la OIT. La propuesta constitucional realiza una ampliación al sentido de la consulta imponiendo al Estado el deber de consultar antes de la adopción de medidas administrativas y legislativas que pudieran afectar a los pueblos. 

En materia territorial se hace una mención especial en la consulta en asuntos que puedan afectarlos en el ámbito local y, en la discusión que se ha llevado a cabo en la opinión pública, en estos casos es consentimiento sería obligatorio para las autoridades.

Asimismo, en la norma transitoria decimoséptima se establece que el Presidente de la República realice un proceso de consulta indígena previa antes de presentar un proyecto de ley referido a creación y delimitación de territorios indígenas, estatutos de funcionamientos, competencia y resolución de controversias en los casos de las autonomías territoriales indígenas.

En el caso de los chilenos no indígenas, esta facultad no se encuentra contemplada y hay incertidumbre sobre lo que sucederá en los casos en que, por ejemplo, una actuación del Estado afecte a comunidades indígenas y no indígenas. Sería claro el deber de consulta frente a los indígenas, pero no frente a chilenos no indígenas igualmente afectados. Habrá que esperar la regulación que realice el legislador al respecto.