Artículo 18

2. Los pueblos y naciones indígenas son titulares de derechos fundamentales colectivos.

No cabe ninguna duda de que el Estado de Chile mantiene una deuda histórica con los pueblos originarios. Muchos de ellos, con el paso de las décadas, han sido víctimas de sucesivos despojos y exclusiones, siendo considerados como ciudadanos de segunda categoría. Por ello es sumamente importante brindarles el reconocimiento constitucional que les ha sido esquivo durante toda la historia republicana de Chile. 

Ahora bien, cabe la posibilidad de que —por la manera en que quedaron redactados— algunos de los derechos destinados a reparar esta deuda histórica terminen perjudicando a los propios indígenas. Así, como ejemplo de lo anterior, podemos mencionar la incertidumbre que existe sobre los derechos colectivos indígenas. 

Algunos de los derechos colectivos reconocidos en el texto son: la restitución de tierras, la especial protección de sus tierras, el uso de los recursos naturales que tradicionalmente han ocupado, la repatriación de objetos de su cultura, y el otorgar el consentimiento en aquellos asuntos que afecten sus derechos. 

Sin embargo, en la propuesta de nueva constitución no existe claridad respecto de si estos derechos colectivos también podrán ser reclamados de manera individual por los indígenas. Veamos por qué. 

En primer lugar, no queda claro si los indígenas podrán solicitar la tutela de derechos colectivos para beneficio individual. Los derechos colectivos, por definición, solo son aplicables al grupo, y no implican beneficios individuales. Por lo tanto, invocar un derecho colectivo siempre tendrá que hacerse invocando el interés de la comunidad indígena o la violación de un derecho colectivo. Por ejemplo, en las tierras indígenas (Autonomías Territoriales Indígenas), la propietaria será la comunidad y, por lo tanto, queda en entredicho la propiedad individual de los habitantes de las comunidades. ¿Seguirán siendo dueños de sus parcelas o hectáreas como hoy? Y si lo fueran, ¿podrán administrar esas tierras según les plazca o deberán someterse a lo que la comunidad decida? no queda claro. 

En segundo lugar, también cabe preguntarse si los indígenas que no forman parte de las comunidades podrán ejercer estos derechos. Probablemente no, dado que, nuevamente, los derechos colectivos se predican de las comunidades, no del individuo. Por tanto, sólo las comunidades pueden beneficiarse de ellos y serán sus exclusivos titulares. Todo esto podría representar un menoscabo importante para los derechos de las personas indígenas que no hagan parte de esas comunidades.

Artículo 309 

1. El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establecen esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. 

2. La ley determinará los mecanismos de coordinación, de cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales.

La justicia indígena es otro ejemplo de cómo un mecanismo que, en principio, debería beneficiar a los pueblos originarios, puede terminar perjudicandolos. 

En primer lugar, no hay certezas sobre si las personas indígenas estarán obligadas a que los tribunales ancestrales conozcan de sus causas. Cabe destacar, en este sentido, que la iniciativa que buscaba garantizar el derecho de los indígenas a optar por una justicia u otra fue rechazado por la Convención Constitucional. ¿Podrían, por ejemplo, escoger que en primera instancia el Sistema Nacional de Justicia sea el que resuelva el caso? No hay norma sobre ello. ¿Podrían, al celebrar un contrato, estipular que ante cualquier conflicto que se suscite, el tribunal competente será uno no indígena? Pareciera que no. Por otro lado, ¿cuál será el tribunal competente frente a un conflicto entre dos indígenas pero de pueblos distintos? Ninguna norma se refiere a eso. 

En esta misma línea, dado que no se excluyeron materias penales de la jurisdicción indígena, es posible que haya delitos que se castiguen con mayor fuerza en algún pueblo originario que en el Sistema Nacional de Justicia. ¿El indígena acusado será obligado a someterse  al derecho penal indígena y arriesgar una sanción más dura? No hay certezas sobre este asunto.