¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 1 de la propuesta establece que Chile es un Estado plurinacional. En concreto, esto significa que, tal como señala el artículo 5, además de la nación chilena se reconoce la existencia de, al menos, once naciones indígenas: Mapuche, Aymara, Rapa Nui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawashkar, Yaghan, Selk’nam. La ley podrá incorporar nuevos pueblos y naciones indígenas a este catálogo.

Según el artículo 34 de la propuesta, en virtud de su libre determinación, estas naciones  ”tienen derecho a la autonomía; al autogobierno; a su propia cultura; a la identidad y cosmovisión; al patrimonio; a la lengua; al reconocimiento y protección de sus tierras, territorios y recursos, en su dimensión material e inmaterial y al especial vínculo que mantienen con estos; a la cooperación e integración; al reconocimiento de sus instituciones, jurisdicciones y autoridades, propias o tradicionales; y a participar plenamente, si así lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado” 

¿Qué quiere decir esto?

Esto significa que los pueblos indígenas podrán elegir a sus propias autoridades políticas, darse su propio gobierno y tener sus propios sistemas de justicia, además de gestionar de forma autónoma los asuntos del territorio, entre varias otras cosas. Veremos algunos de sus efectos concretos a continuación.

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 187 dice que Chile se organiza en distintas entidades territoriales: regiones autónomas, comunas autónomas y las autonomías territoriales indígenas. 

Luego, el artículo 234 establece que las autonomías territoriales indígenas son aquellas zonas pertenecientes a los pueblos y naciones indígenas donde podrán ejercer sus derechos de autonomía política, administrativa y financiera en coordinación con las demás entidades territoriales. Tienen personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio.

Además, el mismo artículo señala que los pueblos originarios, a través de sus autoridades, deben requerir al Estado la constitución de una autonomía territorial indígena. Esto se realizará a través de un procedimiento que señalará una ley, aprobada por la simple mayoría de los congresistas, la cual deberá considerar una etapa de participación y consulta previa.

A su vez, el artículo 235 dispone que las autonomías territoriales indígenas deberán tener las competencias y el financiamiento necesarios para el adecuado ejercicio del derecho de libre determinación de los pueblos y naciones indígenas.

¿Qué quiere decir esto?

Los miembros de las once naciones indígenas, distribuidas desde Arica a Punta Arenas, pueden solicitar la constitución de autonomías territoriales indígenas de acuerdo con el procedimiento que establezca la ley. 

Que los territorios puedan autodeterminarse significa que cada territorio indígena podrá tener sus propias autoridades políticas, ciertas normas propias y sistemas de justicia. Podrá también tomar decisiones y gestionar sus asuntos de forma autónoma, entre otras cuestiones. 

Las autonomías territoriales indígenas abren una serie de preguntas relevantes. ¿Cómo conviven con las comunas y regiones en las cuales se encuentran insertas? ¿Qué autoridad tendrá la última palabra? ¿Qué normas se aplican en cada territorio? ¿Qué impuestos se pagan y a quién se le pagan dichos impuestos? ¿Tiene el Estado de Chile únicamente deberes de financiar estas autonomías o las autonomías territoriales indígenas tienen deberes recíprocos respecto del Estado? ¿De dónde saldrán los recursos para financiar sus autoridades e instituciones autónomas? ¿Aportará a disminuir el conflicto en la Macrozona Sur o, por el contrario, generará nuevos conflictos en territorios donde no existían? ¿No se vuelve esto aún más complejo considerando que la propuesta constitucional elimina el estado de excepción de emergencia? ¿No se acentuará la dificultad del Estado para resguardar la seguridad y el orden público en estos territorios? 

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 79 reconoce los derechos que tienen los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios, así como de los recursos que haya dentro de ellos. Además, señala que los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva.  

Asimismo, el artículo 79 reconoce la obligación del Estado de reparar a los pueblos indígenas y establece que la restitución de tierras será el medio preferente para hacerlo.

Para hacer efectiva esta reparación, la Convención fijó una norma transitoria que crea una “Comisión Territorial indígena”. Esta entidad tendrá que presentar propuestas para la regularización, titulación, demarcación, reparación y restitución de tierras indígenas. Según el artículo, estará integrada por un representante de cada pueblo originario, representantes del Estado nombrados por el presidente y por personas expertas en la materia, que también serán nombradas por el presidente. Los acuerdos de la Comisión serán presentados al presidente, quien deberá implementarlos. 

¿Qué quiere decir esto?

La principal forma de reparar la deuda histórica con los pueblos indígenas será a través de la devolución de sus tierras, lo que puede implicar que terrenos que actualmente son de personas no indígenas sean expropiados por el Estado para entregarlos a comunidades de pueblos originarios. Asimismo, personas no indígenas podrían someterse a las reglas y autoridades de una comunidad indígena determinada o bien abandonar ese territorio.

La Comisión Territorial Indígena estará encargada de hacer las propuestas para la devolución de tierras, definiendo qué terrenos deben restituirse, cuáles son sus límites y a qué pueblo van a pertenecer esos territorios. Esta Comisión solo estará integrada por representantes de pueblos indígenas y por personas nombradas por el presidente. Esto genera el riesgo de que la Comisión represente solo a una de las partes y no considere la opinión de las personas que viven actualmente en esos terrenos, las que podrían verse afectadas por esta situación. De hecho, es importante considerar que la preferencia por la restitución no solo afectará al Estado o a las forestales, sino también a cientos de miles de ciudadanos. Finalmente, las propuestas de esta comisión son enviadas al Ejecutivo para su “progresiva implementación”, sin mayores espacios de debate y deliberación, ni de formular cambios o alternativas a estas propuestas.

Además, hay una serie de preguntas que no tienen una respuesta clara: ¿cuánto costaría devolver las tierras? ¿Se aplican las normas de la expropiación a las restituciones? ¿El “justo precio” en materia de tierras indígenas es equivalente al precio de mercado? ¿Cuáles y cuántas son las tierras que se deben restituir? ¿Cómo sabemos si son o no ancestrales? ¿Desde cuándo partimos contando? ¿Tendrán defensa los actuales propietarios de las tierras? ¿Qué nivel de incidencia tendrán los pueblos originarios en estas decisiones? ¿Son vinculantes los acuerdos de la Comisión Territorial Indígena? ¿Aplica la consulta indígena de carácter vinculante a este tipo de materias? 

¿Qué dice la propuesta constitucional?

Son tres los artículos principales sobre participación de los pueblos originarios.

El 5 establece que es deber del Estado respetar, promover, proteger y garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en los órganos de elección popular a nivel comunal, regional y nacional, así como en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones.

Luego, el Artículo 162 sostiene que en los órganos colegiados de representación popular a nivel nacional, regional y comunal se establecerán escaños reservados para los pueblos y naciones indígenas cuando corresponda y en proporción a su población dentro del territorio electoral respectivo. 

El artículo 252, por su parte, establece los escaños reservados en el Congreso de Diputadas y Diputados. Para su elección se creará un único distrito nacional. Su número dependerá de la cantidad de personas de cada pueblo en relación con la población total del país. La ley regulará los requisitos, los procedimientos y la distribución de los escaños reservados. 

¿Qué quiere decir esto?

Esto significa que se establecen cupos reservados para los pueblos indígenas en algunos Concejos Municipales y Asambleas Regionales, además del Poder Legislativo y otros órganos del aparato estatal. 

Si bien es positivo que exista una mayor representación de los pueblos indígenas en cargos del Estado, definir escaños reservados en prácticamente todos los órganos puede traer problemas de sobrerrepresentación, sobre todo si tenemos en cuenta que si bien quienes se consideran indígenas son el 12% de la población del país es un número mucho menor el que votó en la última elección de escaños reservados para la Convención Constitucional. Además, dada la baja participación de personas en la consulta indígena realizada por la Convención cabe preguntarse si la lógica actual de escaños reservados es el único o mejor mecanismo para representar la diversidad del mundo indígena. 

Esta dinámica podría dar pie a la instrumentalización política de la causa indígena. A modo de ejemplo, en la elección de los convencionales constituyentes solo 280.000 personas votaron para elegir los 17 cupos reservados para pueblos indígenas. En cambio, para elegir los otros 137 convencionales votaron más de 7 millones de personas. Así, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Siguen valiendo todos nuestros votos lo mismo con escaños reservados que dependen del número de indígenas que muestra el Censo? ¿Es esta la mejor manera de garantizar la participación política de los pueblos indígenas? ¿Corresponde que se garanticen espacios a pueblos indígenas en órganos técnicos y no políticos? ¿Cómo se determinará cuáles Consejos Municipales y Asambleas Regionales requieren de escaños reservados? ¿Estas cuotas serán de carácter permanente o podrían dejar de aplicar cuando exista una real integración de los pueblos indígenas?

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 191 sobre participación en las entidades territoriales en el Estado Regional establece que “los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución” 

¿Qué quiere decir esto?

Esta norma sugiere que para diseñar y ejecutar cualquier política pública o programa que pueda afectar a las autonomías territoriales indígenas deberá consultarse previamente a los miembros de esa autonomía, quienes deberán dar su consentimiento. 

Este artículo se encuentra dentro de las normas sobre participación en las entidades territoriales, lo que podría significar que sólo se aplicará para asuntos de carácter territorial y local. Sin embargo, la norma está redactada de manera amplia, y el Pleno rechazó una modificación de la comisión de armonización que buscaba restringirla. Por esto, es posible que se interprete que cualquier asunto o materia que afecte los derechos de los pueblos originarios debería contar con su consentimiento. 

Esto es muy complejo por varias razones. En primer lugar, porque dificulta hacer cambios y reformas, lo que es especialmente grave si consideramos que el actual bloqueo del sistema político muchas veces impide llegar a acuerdos transversales en temas relevantes. En segundo lugar, se estaría dando un poder desproporcionado a los pueblos originarios, porque para realizar una determinada política pública se necesitaría su “consentimiento”, incluso en temas donde ellos no serían los únicos involucrados. En tercer lugar, es importante mencionar que esta formulación excede los criterios que proponen los organismos internacionales expertos en el tema. Específicamente, en el Convenio 169 de la OIT se exige que la consulta sea realizada “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento”, pero no pone como exigencia el consentimiento mismo, sino que es un mecanismo para llegar a él. 

Así, surgen importantes preguntas: ¿Qué pasa si no se cuenta con el consentimiento en un ámbito donde los pueblos indígenas consideran que aplica la norma? ¿Existe un riesgo de que este tipo de controversias se judicialicen? ¿Podría aplicarse la norma respecto de reformas constitucionales que afecten sus derechos?

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 309 señala que el Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas. Estos sistemas funcionarán “coordinados y en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia”. La justicia indígena deberá respetar los derechos fundamentales que establece esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte. 

¿Qué quiere decir esto?

Que podrían funcionar al menos 12 sistemas de justicia que coexistan coordinados en un plano de igualdad con la justicia chilena: uno de cada nación indígena y un Sistema Nacional para todo el resto de los chilenos que no pertenecen a ningún pueblo indígena.

En principio, no es necesariamente negativo que los indígenas puedan abordar algunos conflictos concretos y delimitados al interior de sus propias comunidades, así ocurre en otros países del mundo. Sin embargo, hay muchas dudas respecto a su implementación y si afectará la igualdad de todos los chilenos frente a la ley.

No todos los pueblos indígenas tienen desarrollado un sistema jurídico propio, por lo que no conocemos cuáles serían las normas, el proceso o incluso las sanciones o penas que podrían imponerse. Esto es especialmente problemático, pues la propuesta de Constitución no limita la aplicación del derecho indígena solo a las personas que pertenecen a una etnia específica, tampoco ciertas materias donde podrá aplicarse ni es voluntario acudir a la justicia chilena. Así, surgen preguntas relevantes: ¿podrá aplicarse el derecho mapuche a una persona no mapuche? ¿Qué sistema aplicaría si hay un conflicto entre una persona indígena y otra no indígena? ¿El sistema chileno o el indígena? ¿Podría aplicarse la justicia indígena respecto de materias penales? ¿Podría privarse a una persona del derecho a acudir a la justicia nacional?

Estas dudas crecen si consideramos que en la discusión constitucional se rechazaron algunas normas que permitían poner límites y tener mayores certezas. 

En primer lugar, y como señalamos anteriormente, se rechazó que esta justicia solo se aplique a personas que pertenezcan al mismo pueblo indígena. Por tanto, persiste la duda de si personas no indígenas pueden ser juzgadas por autoridades indígenas. 

En segundo lugar, se rechazó que las materias penales (homicidios, por ejemplo) pudieran ser juzgadas únicamente por el Sistema Nacional, generando incertidumbre respecto de si las autoridades indígenas podrán también tener injerencia en este tipo de casos. El problema de esto es que frente a un determinado delito se den penas distintas, o que ciertos delitos no sean considerados tan graves por algunos pueblos y por tanto no se les dé la pena adecuada, afectando el derecho de las víctimas y aumentando la sensación de impunidad. Esto es especialmente grave si consideramos que los parámetros culturales de los pueblos indígenas muchas veces difieren de aquellos principios establecidos por el Estado chileno en la propuesta constitucional, como la perspectiva de género. 

En tercer lugar, se rechazó que los sistemas de justicia indígena sean siempre voluntarios, o sea que una persona indígena pueda elegir ser juzgada por los tribunales de sus propias autoridades o los nacionales. Con esta propuesta estaría en principio obligada a ser juzgada en su propio sistema, pudiendo generar ciertas situaciones de indefensión. 

Por último, las autoridades indígenas no están sujetas a los principios de independencia, imparcialidad y exclusividad, como tampoco a las distintas inhabilidades e incompatibilidades. Dicho en simple: a diferencia de los jueces del Sistema Nacional, las autoridades indígenas sí podrían depender de otros poderes y/o autoridades, tener otro empleo o pertenecer a algún partido político. Por ejemplo, no habría inconveniente que una autoridad indígena como un Lonco sea la autoridad política y a su vez imparta justicia, acumulando un gran poder sobre la comunidad. Esto se agrava considerando la lógica de autodeterminación política, administrativa y fiscal de las autonomías territoriales indígenas. 

En conclusión, la propuesta genera muchas dudas que pueden abrir nuevos conflictos a futuro y mayor sensación de injusticia, pues no todos los chilenos serían juzgados de la misma manera ni con las mismas leyes.