¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 103 establece que la naturaleza tiene derechos. El Estado tiene el deber de protegerlos y respetarlos.

El artículo 119 N° 8 permite que cualquier persona, grupo o la Defensoría de la Naturaleza pueda interponer la acción de tutela tratándose de los derechos de la naturaleza y derechos ambientales.

Además, la propuesta dedica el capítulo III a los temas de naturaleza y medioambiente. El artículo 127 reitera los derechos de la naturaleza, agregando que el Estado debe adoptar una administración responsable con el medioambiente y promover la educación ambiental y científica mediante procesos de formación y aprendizaje permanentes.

El 128 define los principios para la protección de la naturaleza y el medioambiente, que son al menos la progresividad, precautorio, preventivo, de justicia ambiental, de solidaridad intergeneracional, de responsabilidad y de acción climática justa.

Dentro de los artículos siguientes se protege la biodiversidad, a los animales como sujetos de especial protección: se reconoce su sintiencia y su derecho a una vida libre de maltrato.

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta de Constitución establece que la naturaleza es sujeto de derecho. Esto podría generar una serie de problemas a futuro, pues los derechos de la naturaleza con los derechos del hombre podrían entrar en permanente conflicto que deberán ser resueltos en tribunales. Por ejemplo, podrían darse situaciones en las que el juez se vea en la obligación de decidir si respetar el cauce de un río o, por el contrario, garantizar el acceso de una población al agua.

Una de las deficiencias importantes de la propuesta es no haber definido ‘naturaleza”, dejando un concepto demasiado ambiguo que puede genera múltiples interpretaciones. Incluso podría interpretarse en un sentido amplio, donde todo sea naturaleza. No está claro, por ejemplo, qué será considerado como naturaleza o no. ¿Serán solo seres vivos? ¿Ríos, lagos, montañas? ¿Seres sintientes, seres inertes?

En algunos casos es tal la especificación de la propuesta, que incluso se hace imposible su cumplimiento. Por ejemplo al describir los deberes del Estado para proteger la biodiversidad en cuestiones que van más allá del posible control humano.

Segundo, dado que la naturaleza no puede defenderse a sí misma, la propuesta crea la acción de tutela de los derechos de la naturaleza, para que cualquier persona pueda interponer recursos en su nombre y también se crea la Defensoría de la Naturaleza, entregando un rol activo al Estado para defender a la naturaleza de posibles vulneraciones.

Todo esto, puede llevar a una mayor judicialización de los problemas y posibles conflictos que se den entre la naturaleza y las personas. Así, desde actividades cotidianas que realizan los agricultores, como el cultivo, la ganadería o la tala de un bosque, hasta actividades mayores como salmoneras, celulosas o mineras, podrían verse constantemente sujetas a denuncias que cualquier persona haya presentado por considerar que se afectan los derechos de la naturaleza.

Aun cuando es sumamente importante crear condiciones políticas y materiales para fomentar el cuidado del medioambiente, se debe encontrar un equilibrio que no afecte el crecimiento económico ni los puestos de trabajo de las personas, buscando más bien una regulación adecuada.

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

La propuesta regula el estatuto de las aguas en el artículo 140 y siguientes.

Establece que el agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la naturaleza. Por tanto, el Estado debe proteger las aguas, en todos sus estados y fases, así como su ciclo hidrológico.

Por otra parte, la Agencia Nacional de Aguas será el órgano encargado de otorgar las autorizaciones administrativas temporales para el uso del agua y que obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento. Asimismo, conforme al artículo 134, por tratarse de bienes comunes inapropiables, las aguas están sujetas a causales de caducidad, extinción y revocación. En caso de que la propuesta de Constitución entrara en vigor, todos los derechos de aprovechamiento de aguas se considerarán autorizaciones de uso de aguas.

Por último, se establece un Consejo de Cuencas, cuya labor consistirá en la planificación y gobernanza participativa de las intervenciones en los cuerpos de agua.

La Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en territorios indígenas o autonomías territoriales indígenas.

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta plantea un cambio radical respecto de la regulación de las aguas, pasando además a nivel constitucional muchas de las materias que actualmente estaban reguladas por la ley, generando en consecuencia una mayor rigidez en el tratamiento de las aguas.

El texto genera cambios importantes tanto en la institucionalidad como en el acceso del derecho al agua.

Respecto de la institucionalidad, se crean nuevos organismos, La Agencia Nacional de Aguas y los Consejos de Cuencas, desconociendo toda la institucionalidad que existe actualmente y la experiencia que tienen. Además, en esta nueva institucionalidad se confunden las funciones de protección al medio ambiente y de administración de las aguas, pudiendo traer mayores dificultades y burocracias para el uso de las aguas, al punto que pone en duda si podrán otorgarse permisos para fines productivos, puesto que esto no queda consagrado en la propuesta. Por ejemplo, el texto establece que los fines de la Agencia, son “asegurar el uso sostenible del agua para las generaciones presentes y futuras, el acceso al derecho humano al agua y al saneamiento y la conservación y preservación de sus ecosistemas asociados”, pero no establece dentro de sus fines ni la planificación, administración o funcionamiento de las aguas, que tiene que ver con medirlas para saber cuánta agua tenemos y así poder asignarlas, recabar información, generar proponer mejoras, o la fiscalización adecuadas para su correcto aprovechamiento. Esto puede traer contradicciones en la labor de la agencia y mayor burocracia para las personas, puesto que su foco estará puesto en el cuidado del medio ambiente antes que la administración de las aguas.

Por otro lado, respecto del acceso al agua, la propuesta también hace un cambio radical. Establece que las aguas son bienes comunes inapropiables, en consecuencia, extingue los derechos de agua (es decir, el derecho de propiedad que tienen actualmente las personas sobre ellos), para cambiarlos por permisos temporales y revocables, sin plantear ninguna claridad respecto de cómo será el mecanismo de indemnización de estos derechos ni definiendo tampoco una ley expropiatoria. En simple, no  se tiene seguridad respecto de si estos derechos serán debidamente indemnizados.

A pesar de los problemas con el tema de las aguas en nuestro país, existen y son reales, lo cierto es que la manera en que quedan regulados en la propuesta los permisos o autorizaciones que pueden darse a las personas plantean tres problemas graves: mayor incertidumbre, más burocracia y la pregunta de si acaso el Estado tiene la capacidad de administrar y gestionar las aguas en todo el país.

En primer, el hecho de que los permisos sean temporales y revocables genera también  incertidumbre y desincentivo a la inversión privada en infraestructura, como la construcción de canales o acueductos y su mantención, ya que la autorización podría ser revocada por razones que desconocemos, con la consiguiente pérdida de lo invertido. Con ello, el Estado pasaría a ser el principal gestor y administrador de los canales, cuencas y represas, entorpeciendo la labor que por años los pequeños y medianos agricultores han llevado a cabo con el fin de que las personas tengan acceso al agua.

Un tercer problema es la enorme burocracia que se generaría a partir de la regulación del otorgamiento de los permisos. La propuesta establece que los permisos sólo se otorgarán para fines o actividades específicas. Esto podría llevar a que en la práctica cualquier cambio en la actividad requiera de una nueva solicitud de permiso. Por ejemplo, podría significar que cualquier cambio en la titularidad del campo, en los deslindes, o incluso en el tipo de cultivo, requiera que se deba solicitar un nuevo permiso de aguas. Esto genera una enorme rigidez y entorpecimiento para el adecuado aprovechamiento de las aguas y el desarrollo de las actividades que se realizan. Además, la propuesta establece que los permisos de aguas, no son transferibles – a diferencia de cómo es hoy-, por lo tanto no sería posible cederlos.

¿Que dice la propuesta de Constitución?

La propuesta regula los estatutos de los minerales entre los artículos 145 a 147.

Al igual que la Constitución vigente, el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales. Sin embargo, a diferencia de la Constitución vigente, la propuesta no regula los títulos o derechos para que privados puedan explorar o explotarlos. Simplemente señala que habrá una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental. Además, el Estado tendrá que establecer una política para la actividad minera, la que deberá considerar la protección ambiental y social, la innovación y la generación de valor agregado.

Quedan excluidos de toda actividad minera los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley y las demás que ella declare. Establece además ciertos deberes de reparación de daños ambientales, pasivos mineros y efectos nocivos en territorios en donde se desarrolla.

Por último, establece un deber de protección y fomento para pequeños mineros y pirquineros.

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta genera ciertas dudas que es recomendable tener en consideración. Las principales son las siguientes:

En primer lugar, quedó un importante desequilibrio en el estatuto de los minerales. Dado que se establece una propiedad  del Estado muy potente,  era necesario un estatuto de protección equivalente para los derechos de exploración/explotación que pudieran tener los privados que les diera seguridad. No habiendo ese equilibrio, el ámbito que tiene el Estado para hacer y deshacer, es enorme. Además, la regulación de los títulos mineros que actualmente está en una ley orgánica constitucional, pasa a estar radicada en una ley simple e incluso se puede interpretar que puede quedar en un simple reglamento. En consecuencia, existe una clara y evidente precarización del título minero.

En segundo lugar, existe un cambio de enfoque de la regulación constitucional, la propuesta pasa de regular el tema minero desde el marco del orden público económico (derecho de propiedad), como es actualmente, a regularlo bajo el marco del estatuto de la naturaleza y del medio ambiente. Bajo este nuevo paradigma, se establece que la regulación de los derechos de explotación debe considerar su carácter finito, interés público intergeneracional y protección ambiental. Bajo este paradigma, y en general considerando los derechos de la naturaleza, se puede ver un sesgo contrario a la minería, por lo que se le regula en mayor medida pudiendo afectar su desarrollo y productividad. Así, por ejemplo, al interés público intergeneracional se le pueden dar contenidos muy variables en la regulación y en la jurisprudencia que se desarrolle conforme ella, que pueden imponer limitaciones importantes a la actividad actual.

Tercero, la prohibición de realizar actividad minera en glaciares, áreas protegidas y áreas prohibidas por razones de protección hidrográfica tiene varias problemáticas. Por una parte, establece una prohibición total para una actividad que, con las medidas ambientales adecuadas, puede ser compatible y desarrollarse en dichas áreas sin afectar el entorno que se busca proteger. Por otra parte, no es claro qué áreas quedarían prohibidas, pudiendo afectar las posibles extensiones de proyectos vigentes y, por tanto, su futuro desarrollo. Nadie discute que se deben considerar los impactos medioambientales en el desarrollo de los proyectos, pero es relevante generar un equilibrio entre desarrollo económico y cuidado de la naturaleza. 

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

No se establece en la propuesta de nueva Constitución el derecho a la propiedad industrial.

¿Qué quiere decir esto?

Este derecho busca la protección de toda creación producida por la mente humana (inventos, marcas, patentes de innovación, etc). Gracias a la protección de la propiedad industrial muchas personas pueden estar seguras de que sus marcas comerciales y los productos que inventan y venden son efectivamente de su propiedad.

La no inclusión de este derecho podría desincentivar la creación e innovación nacional. Es cierto que lo que hoy se protege gracias a la propiedad industrial podría también ser resguardado, en alguna medida, por el derecho de propiedad en la nueva Constitución. Sin embargo, por su especial naturaleza, las patentes de invención, las marcas comerciales, los modelos industriales, los procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, hacen conveniente su reconocimiento explícito. No es lo mismo ser propietario de una casa que ser propietario de una marca comercial. En otras palabras, no debe quedar duda de que estas también son cosas susceptibles de ser apropiadas por las personas.

Si bien una Constitución no debe regularlo todo, el hecho de que se haya eliminado este derecho, al mismo tiempo que se regulan muchas otras materias con un nivel de especificación propio de un reglamento, genera serias dudas respecto a si se respetará o no la propiedad industrial.