¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El derecho a la salud se consagra en el artículo 44.

Establece que toda persona tiene derecho a la salud y al bienestar integral, incluyendo sus dimensiones física y mental.

Corresponde exclusivamente al Estado la función de rectoría del Sistema Nacional de Salud, incluyendo su regulación, supervisión y fiscalización.

El Sistema Nacional de Salud es de carácter universal, público e integrado podrá estar integrado por prestadores públicos y privados. La ley determinará los requisitos y procedimientos para que prestadores privados puedan integrarse a este Sistema.

El Sistema Nacional de Salud es financiado a través de las rentas generales de la nación. Adicionalmente, la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias a empleadoras, empleadores, trabajadoras y trabajadores con el solo objeto de aportar solidariamente al financiamiento de este sistema. 

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta plantea un cambio importante, creando un nuevo Sistema Nacional de Salud público y universal. El nuevo sistema de salud se caracterizará principalmente por dos elementos: será un sistema único y será financiado por cotizaciones obligatorias que no serían individuales si no que pasarán a formar parte solidariamente del sistema.

Este sistema único, estaría regido exclusivamente por el Estado y podrá estar integrado por prestadores públicos y privados. Tal como quedó la norma genera la duda sobre si los centros médicos y clínicas privadas, pasarán o no a formar parte del sistema. Por una parte porque la ley podría incorporar ciertos requisitos arbitrarios que los deje fuera, y por otra, porque es posible que estos centros prefieran no entrar al sistema estatal y convertirse en un prestador privado externo al sistema, que por lo tanto no se podrá financiar con las cotizaciones de salud.

Además, este  sistema único de salud, será financiado con rentas generales de la nación por parte del Estado, y cotizaciones obligatorias de todas las personas, que pasarán directamente de forma solidaria al sistema público. Es decir servirán para financiar al sistema en general y no para la prestación de salud individual de cada persona o familia.

Todo lo anterior tiene varias consecuencias que pueden afectar desde la libertad de elegir de las personas, la capacidad del Estado, las lastas de espera, etc.

Primero, las Isapres no podrán ser administradores de cotizaciones y por tanto dejarán de existir tal como las conocemos actualmente. Como consecuencia de esto, alrededor de 3,5 millones de personas que cotizan en el sistema de Isapres pasarán al sistema estatal de salud. Esto también  afecta a todos los que están afiliados a Fonasa y han usado los bonos de libre elección, que les permite acceder a un prestador privado. De hecho durante 2021 se realizaron 41.509.440 prestaciones a través de esta modalidad. Considerando que actualmente hay 2 millones de personas esperando por especialistas y procedimientos  y más de 315.000 esperando por cirugías, existe la duda de que el sistema único estatal no sea capaz de absorber toda esta demanda y que en consecuencia se aumenten aún más las listas de espera. Hay que considerar además, que el hecho de que se pase a un sistema único de salud, no significa que todas las clínicas y centros privados pasen a ser parte de este sistema, por lo que no necesariamente existirá una mayor capacidad.

Segundo, y de la mano a esto, como el porcentaje que actualmente uno puede aportar en FONASA o Isapre, según elección y capacidad, pasará directamente al sistema público, si una persona quisiera atenderse en un centro privado que no es parte del sistema estatal, no tendrá un bono de libre elección, ni podrá hacer uso de su 7%, deberá pagar adicionalmente para poder atenderse Esto limita la capacidad de elección de las personas y en los hechos genera una brecha aún mayor entre quienes tendrán la posibilidad de pagar las clínicas privadas y quienes deberán mantenerse obligatoriamente en el sistema estatal.

¿Qué dice el borrador?

El artículo 45 señala que toda persona tiene derecho a la seguridad social, fundada en los principios de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, igualdad, suficiencia, participación, sostenibilidad y oportunidad.

La ley establecerá un sistema de seguridad social público (…).

El Estado define la política de seguridad social. Esta se financiará por trabajadoras, trabajadores, empleadoras y empleadores, a través de cotizaciones obligatorias y rentas generales de la nación. Los recursos con que se financie la seguridad social no podrán ser destinados a fines distintos que el pago de los beneficios que establezca el sistema.

Las organizaciones sindicales y de empleadores tienen derecho a participar en la dirección del sistema de seguridad social, en las formas que señale la ley.

¿Qué significa esto en la práctica?

No cabe duda de que las pensiones en Chile, en promedio, no alcanzan para solventar una vida digna. Así, una de las principales preocupaciones que tienen las personas al llegar a cierta edad, consiste en cómo hacer frente a la vejez una vez que se encuentran fuera del mercado laboral. Precisamente por estos motivos, la nueva Constitución abría la posibilidad se sentar las bases para un sistema justo y sostenible en el tiempo, poniendo el foco en los desafíos demográficos y económicos del futuro.

La propuesta de la Convención establece que será el Estado el que defina la política de seguridad social, debiendo cumplir con los principios expuestos en la propuesta, entre los que resaltan la universalidad, unidad, solidaridad y suficiencia. Esto implica un cambio de paradigma importante en cómo entendemos el financiamiento y el pago de las pensiones. Actualmente, tenemos un sistema mixto, basado principalmente en el ahorro individual y la participación del Estado en el pago de pensiones mínimas. En adelante, el Estado establecerá, a través del Congreso vía ley de mayoría simple, la política de seguridad social, la que en su espíritu cambia la lógica de propiedad individual de las pensiones –heredables y susceptibles de retiros– a ser un sistema solidario. En la práctica, esto generaría que tanto las cotizaciones individuales como los aportes estatales pasarían a formar parte de un fondo común y solidario, del cual no se desprende propiedad alguna de las personas y pasaría a estar administrado por quien señale la ley.

Por otro lado, llama la atención el inciso tercero de la propuesta: allí se señala que los recursos –cotizaciones y rentas– no podrán destinarse a otro fin que no sea el pago de beneficios del sistema. Esto tendría como consecuencia directa que, de aprobarse el proyecto, el administrador público no estaría facultado para invertir los recursos en el mercado de capitales. Lo anterior contradice explícitamente el modelo actual, el cual, con sus luces y sombras, ha obtenido una rentabilidad promedio real anual de UF 8,5%, siendo reconocido a nivel mundial pues ha aumentado considerablemente el monto de las pensiones en Chile.

Por último, en el entendido que la política pública concreta de seguridad social no estará definida sino después de la eventual aprobación del proyecto constitucional, parece razonable llamar la atención respecto a las condiciones propias de nuestro país para transitar hacia un sistema de beneficios definidos, como era el espíritu de la norma inicial. Los sistemas de beneficios definidos son aquellos en que se establece una promesa de pensión, en la mayoría de los casos fijada por fórmulas en base a últimos salarios y el número de años cotizados por el jubilado. En los países desarrollados con una realidad demográfica como la de nuestro país, se ha mostrado una tendencia clara de avanzar justamente en la dirección contraria. Es decir, abandonar modelos de beneficios definidos e incluir conceptos de sistemas de contribución definida (como el modelo actual y una serie de proyectos de ley en el Congreso). Esto se explica porque su financiamiento depende de que exista una gran cantidad de personas en edad de trabajar para poder pagar pensiones a la población que se jubila, realidad de la cual nuestro país no puede estar más lejos en la actualidad (baja tasa de natalidad y cada vez menos jóvenes en edad laboral activa).

La propuesta regula la educación de una forma extensa, desde el artículo 35 al 43. Para un mejor análisis se revisa por temas.

Derecho a la educación

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 35 establece que cada persona tiene derecho a la educación y que este es un deber ineludible para el Estado. La educación se orienta hacia la calidad entendida como el cumplimiento de sus fines y principios.

Los principios de la educación son la cooperación, no discriminación, inclusión, justicia, participación, solidaridad, interculturalidad, enfoque de  género, pluralismo y los demás principios consagrados en la propuesta.  Tiene un carácter no sexista y se desarrolla de forma contextualizada,  considerando la pertinencia territorial, cultural y lingüística.

El artículo 36 dice que el Sistema Nacional de Educación está integrado por las instituciones creadas o reconocidas por el Estado, las que deben ser de carácter democrático, no podrán discriminar en su acceso, se rigen por los fines y principios de la educación y no podrán lucrar. El Sistema estará sujeto a un régimen de regulación común que fije la ley.

Se crea también un Sistema de Educación Pública de carácter laico y gratuito, compuesto de establecimientos estatales, que será el eje estratégico de la educación. El Estado deberá financiarlo de forma permanente, directa, pertinente y suficiente a través de aportes basales.

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta, al igual que la Constitución actual, reconoce el derecho a la educación, agregando que debe se debe orientar a la calidad, definiéndola como aquella que cumpla con los fines y principios definidos en el texto constitucional.

Si bien es importante que existan requisitos mínimos y criterios para asegurar el aprendizaje de los estudiantes y la calidad de la educación, la propuesta plantea ciertos principios y fines que van más allá de los acuerdos fundamentales para la educación y que no tienen un significado único. Por tanto, la aplicación de una interpretación única impuesta desde el Estado a todos los ciudadanos, sin importar sus diferencias, podría afectar la libertad de enseñanza y el derecho de los padres de elegir la educación de sus hijos.

Por ejemplo, uno de los principios definidos en la propuesta es que la educación tenga conciencia ecológica. Esto podría ser positivo si entendemos que se trata de concientizar a los estudiantes sobre el cuidado del medio ambiente. Sin embargo, la propuesta de Constitución comprende de una manera particular el respeto al medio ambiente, ya que se declara a la naturaleza como sujeto de derechos. Esta sería la única mirada reflejada en los currículos escolares, en los criterios de la Agencia de la Calidad y/o en los programas obligatorios que deban definir las escuelas, afectando seriamente todos aquellos proyectos educativos que comprendan una visión distinta. Lo mismo ocurre con otros principios, como el enfoque de género o la educación no sexista.

Por otro lado, la propuesta plantea la creación de dos sistemas distintos, el Sistema Nacional de Educación compuesto por las escuelas e instituciones estatales y las que estén reconocidas por el Estado. Además crea el sistema de Educación Pública, compuesto por establecimientos estatales, que será el eje estratégico del Estado y el que deberá financiar de forma permanente y suficiente mediante aportes basales.

De esta manera, la propuesta solo asegura financiamiento para las escuelas e instituciones estatales, generando una discriminación e incertidumbre a todos los estudiantes que acuden a escuelas particulares subvencionadas, que actualmente son más del 55% de la matrícula y a los que no se le asegura el financiamiento. Si bien la propuesta no prohíbe que por ley se pueda entregar financiamiento a escuelas privadas, es un claro retroceso en cuanto a los derechos de los estudiantes y de los padres,  ya que sólo les entrega una garantía constitucional a aquellos estudiantes que acudan y elijan a la educación estatal.

Libertad de enseñanza

 ¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 41 garantiza la libertad de enseñanza y el deber del Estado de respetarla. Esta  comprende la libertad de madres, padres, apoderados y tutores a  elegir la educación de las personas a su cargo, respetando el interés superior y autonomía progresiva del niño.

La ley asegura también la libertad de cátedra de los profesores en el marco de los fines y principios de la educación.

En el artículo 36 se reconoce también la autonomía de los pueblos indígenas para desarrollar sus propios establecimientos e instituciones.

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta, plantea una libertad de enseñanza con limitaciones. Se elimina el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos, que actualmente se encuentra consagrado en la Constitución y los tratados internacionales y es el Estado quien pasa a tener el deber primordial e ineludible de educar. De esta manera, el texto reduce el derecho de los padres solo a la posibilidad de elegir la educación de sus hijos, pero además con ciertas limitaciones.

En primer lugar, la propuesta plantea dos limitaciones expresas: los padres deben respetar el interés superior del niño y su autonomía progresiva (es decir que conforme la madurez del niño se le respeten sus propias decisiones). Estos conceptos, no tienen un único significado ni tampoco son neutros, por lo que da pie para que a través de ellos se promuevan ciertas ideologías, y pueden llegar a provocar delicados conflictos al interior de las familias, que en última instancia deberán ser resueltos por el Estado. Por ejemplo, sería posible que el día de mañana un niño o niña de 13 o 15 años decida que no quiere ir al colegio elegido por sus padres, pues no comparte su proyecto educativo. Frente a este caso ¿prevalecerá la decisión del padre? ¿O será un juez quien deberá resolver si ese niño tiene la madurez suficiente para decidir su colegio, o decidir qué es lo más conveniente para ese niño?

Por otro lado, la propuesta sólo le garantiza financiamiento a los establecimientos estatales y no a las escuelas particulares subvencionadas, señalando además que las escuelas estatales serán su eje estratégico. Es decir, por una ley simple podría limitarse los recursos para todos los niños que acuden a las escuelas particular subvencionadas, generando dudas respecto a si podrán seguir existiendo. Esto, en la práctica, es una limitación a la libre elección de los padres, ya que al no tener asegurados recursos para escuelas que no sean estatales, no tendrán libertad para elegir otras escuelas.

Por último, la propuesta limita la posibilidad de que puedan existir diversos proyectos educativos. Se elimina el derecho a abrir, organizar y mantener proyectos educativos distintos a los del Estado, restringiendo con esto, la participación de la sociedad civil y el aporte que actualmente realizan los privados para dar acceso a la educación en todos los niveles educativos, desde parvulario a superior. La propuesta sólo le garantiza este derecho a los pueblos indígenas en el artículo 36, otorgándoles así un privilegio que no tendrán el resto de los chilenos, discriminando sólo por el hecho de pertenecer o no a un pueblo indígena.

En el caso de las escuelas que ya existen, ya sean privadas o estatales, pasarán a regirse por un régimen común, por lo que tendrán las mismas normas, sin atender a las diferencias que puedan haber entre una y otra escuela. Además, como vimos, todas las escuelas deberán orientarse al cumplimiento de los fines y principios establecidos por la propuesta, al punto, que se entenderá sólo la educación que se ajuste a estos fines y principios será de calidad. De esta manera, se plantea un único modelo de educación, eliminando la posibilidad de que existan diversos proyectos que reflejen la pluralidad de pensamientos, miradas, religiones y culturas de nuestro país. Como consecuencia, en la práctica los padres tampoco tendrían distintas opciones de escuelas entre las que elegir.

Participación vinculante de la comunidad educativa

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 42 establece que los integrantes de la comunidad educativa tendrán derecho a participar y su opinión será vinculante en las definiciones del proyecto educativo, en las decisiones de cada establecimiento y en el diseño de la política educativa local.

¿Qué quiere decir esto?

Si bien es necesario fortalecer la participación de la comunidad educativa (estudiantes, profesores y administrativos) dentro de la escuela, esta participación debe entenderse dentro del marco del proyecto educativo que ofrece la escuela.

Que la participación sea vinculante implica que lo que se decida dentro de los consejos escolares deberá ser obedecido por el director. Es decir, la comunidad podría negarse a que la escuela realice un determinado proyecto o iniciativa, contradecir o revertir decisiones del director, o tomar decisiones que deberán ser obedecidas por el director en cualquier asunto que tenga que ver con el establecimiento o su proyecto educativo, desde temas de infraestructura, métodos de enseñanza, sistema de evaluaciones, desvinculación de funcionarios o profesores, etc.

Esto tiene riesgos que pueden afectar gravemente a la escuela. Por una parte, se corre el riesgo que las escuelas se politicen en exceso, donde las decisiones que se tomen no necesariamente tengan que ver con criterios para mejorar la calidad de la escuela, si no con criterios políticos e incluso partidistas, especialmente si consideramos que la propuesta eliminó que la educación no pueda tener tendencia política partidista alguna.

Por otro lado, genera una enorme traba a los directivos, quitándole autonomía para la toma de decisiones en todos los ámbitos: administrativos, financieros e incluso pedagógicos; generándole, además, una mayor burocracia para llevar adelante la escuela. Incluso podría afectar el desarrollo del proyecto educativo, ya que por decisiones de una mayoría de la comunidad educativa, se podrían definir acciones totalmente contrarias al proyecto de la escuela. Esto afecta también el derecho de los padres de elegir la educación de sus hijos,  ya que las características colegio por las cuales lo eligió podrían cambiar sustancialmente por decisiones del consejo.

Educación parvularia y superior

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El artículo 35 N° 7 establece que la educación será de acceso universal en todos sus niveles, pero sólo será obligatoria desde el nivel básico hasta la educación media.

El artículo 37 por su parte, establece que el sistema de educación superior estará conformado por las universidades, los institutos profesionales, los centros de formación técnica, las academias creadas o reconocidas por el Estado y las escuelas de formación de las policías y las Fuerzas Armadas.

El Estado debe velar por el acceso a la educación superior de todas las personas que cumplan los requisitos definidos en la ley. A la vez, garantiza la gratuidad para todas las instituciones públicas y las privadas que determine la ley.

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta de Constitución elimina la obligatoriedad del kínder y prácticamente no se refiere a educación parvularia. Esto entrega una muy mala señal respecto de dónde estarán las prioridades del gobierno. Toda la evidencia, nos dice que los primeros años de vida son claves para el desarrollo de las personas, por lo que es precisamente en educación parvularia donde debiéramos concentrar todos nuestros esfuerzos. Es por ello, que está demostrado que la mayor cantidad de recursos en educación debieran destinarse a los primeros niveles de enseñanza, para fortalecer sistemas de calidad que permitan el mayor desarrollo de los niños y lograr así equiparar las inequidades que puedan venir del hogar. Así los países más desarrollados destinan los mayores recursos en políticas educativas para los primeros años de vida.

Contrario a la evidencia, la propuesta, propone destinar aún más recursos en educación superior, en desventaja de la educación parvularia, planteando el acceso universal y gratuito a la educación superior estatal, lo que generaría un gasto excesivo por parte del Estado. Esto se vuelve aún más grave si consideramos que ya somos el país de la OCDE y de Latinoamérica que más destina recursos a educación superior. (El 2017 mientras los países de la OCDE destinaron 2,9% de su gasto público a educación superior, Chile destinó el 5,4%).

La propuesta plantea un cambio respecto de la política de gratuidad en la educación superior. Actualmente todas las instituciones que así lo decidan pueden inscribirse a la gratuidad cumpliendo con ciertos requisitos definidos en la ley, y los estudiantes que se matriculen en dichas instituciones y que pertenezcan al 60% más vulnerable podrán acceder a gratuidad. La propuesta define que todas las estatales tendrán gratuidad y sólo las privadas que la ley diga. Es decir, ahora sería la ley la que defina arbitrariamente qué instituciones privadas tendrán gratuidad, pudiendo eliminar este financiamiento a instituciones que actualmente tienen gratuidad, o impedir que nuevas Universidades, Institutos o Centros de Formación privados puedan tener gratuidad, afectando así a todos sus estudiantes.

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El derecho de propiedad se regula en el artículo 78, estableciendo que toda persona tiene derecho de propiedad. Los modos de adquirir la propiedad serán definidos por la ley, junto con su contenido, límites y deberes conforme a su función social y ecológica.

En cuanto a la expropiación, el inciso más relevante es el siguiente:

Nadie puede ser privado de su propiedad, salvo con una ley que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés general. El dueño siempre tendrá derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado.

Además, el  artículo 79 aborda especialmente la temática de “propiedad indígena”, señalando que el Estado reconoce y garantiza el derecho de las naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos, estableciendo instrumentos para identificarlos y con la restitución como medio preferente de reparación. Esta propiedad gozará de una especial protección constitucional.

¿Qué quiere decir esto?

El derecho de propiedad común no sufre grandes modificaciones respecto de la actual Constitución. Sin embargo, se plantean legítimas dudas respecto a  la expropiación.

La expropiación es una herramienta que existe desde hace mucho tiempo, tanto en Chile como en el mundo, y que opera por razones excepcionales,  establecidas claramente en la ley. Consiste en que el Estado, por motivos de utilidad pública o interés nacional, le quita un bien a un particular y a cambio se le paga una indemnización para compensar los perjuicios que genera.

Actualmente, esta indemnización se debe fijar de común acuerdo entre el Estado y el particular y debe reparar el daño patrimonial efectivamente causado. Si  no se llega a acuerdo, entonces el monto de la indemnización será fijado por la justicia y se pagará al contado.

Sin embargo, en el borrador se elimina la obligación del Estado de reparar el daño efectivamente causado, y en su lugar propone que se pague “el justo precio”. ¿Qué significa, en concreto, el justo precio? ¿Cómo se determina? ¿Es el valor del mercado? Nada de esto parece muy claro, y  puede conducir a múltiples dudas e incertidumbres en un tema particularmente delicado para la ciudadanía. Si lo que se quería era asegurar que el expropiado reciba el valor de mercado, debería haberse mantenido la fórmula actual. El justo precio es un concepto mucho más ambiguo, puede significar el valor de mercado, pero también puede no serlo. Por ejemplo, en Argentina el precio justo de la harina lo fija el Presidente de la República. O la política de “arriendo a precio justo” que lanzó el actual gobierno consiste en un precio menor al de mercado.

Por otro lado, el borrador de la Convención también elimina el pago en dinero efectivo al contado. Tal como está redactada la norma, se abre la posibilidad de que el Estado pague la indemnización en cuotas, pudiendo generar graves perjuicios a quienes son expropiados.

Por último, el proyecto diferencia la propiedad común de la propiedad indígena. Respecto de esta última, reconoce  y garantiza sus tierras, territorios y recursos naturales, preferentemente a través de restituciones, las cuales significarán, probablemente, masivas expropiaciones en todo el territorio nacional. El Estado de Chile ya ha restituido históricamente una serie de tierras a los pueblos indígenas, por lo que esta redacción parece contemplar una acción de mayores proporciones. Se suma además, que para la restitución indígena se creará una Comisión Territorial Indígena, encargada de definir los territorios a restituir y sus limitaciones, la cual estará integrada únicamente por representantes indígenas y personas designadas por el presidente. Esto genera dudas especialmente sensibles a la ciudadanía: ¿cómo financiará el Estado un proyecto tan ambicioso? ¿Qué efectos tendrá la serie de movimientos migratorios de las personas que deberán salir de sus barrios y casas producto de las expropiaciones? ¿Será una respuesta adecuada a las demandas de los pueblos originarios?

Además, se plantea una especial protección a la propiedad indígena por sobre la propiedad de los demás chilenos. El artículo 79 dice expresamente que “La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección” entregándole mayores deberes al Estado. Esto sin duda puede traer una serie de desigualdades y conflictos futuros, pues no se observan argumentos de peso para establecer protecciones especiales de propiedad para los indígenas, diferenciándolas del resto de los chilenos.

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

El derecho al trabajo se regula en los artículos 46 a 48 estableciendo los derechos de trabajo, sindicalización, negociación colectiva y huelga.

Se establece que toda persona tiene derecho al trabajo y su libre elección, así como al trabajo decente y su protección, el cual debe comprender una serie de condiciones laborales, como el disfrute al tiempo libre, desconexión digital, entre otras.

Los trabajadores tienen también derecho a un salario equitativo que asegure el sustento de sus familias.

El artículo 47 establece la libertad sindical, que comprende el derecho a la sindicalización, a la negociación colectiva y a la huelga. Solo las organizaciones sindicales tienen derecho a la negociación colectiva como únicas representantes de los trabajadores ante el empleador.

Sobre la negociación colectiva, los trabajadores elegirán el nivel en el cual se desarrollará; ya sea ramal, sectorial o territorial.

Sobre el derecho a  huelga, las organizaciones sindicales decidirán el ámbito de intereses que se defenderán a través de la huelga, los que no podrán ser limitados por la ley. La ley tampoco podrá prohibir la huelga, excepto a las policías y Fuerzas Armadas. La huelga solo podrá limitarse con el fin de atender servicios esenciales cuya paralización pueda afectar la vida, salud o seguridad de la población.

El artículo 48 agrega que los trabajadores, a través de las organizaciones sindicales, tendrán derecho a  participar de las decisiones de la empresa.

¿Qué quiere decir esto?

La propuesta consagra, en materia del derecho al trabajo, un concepto novedoso para nuestra tradición constitucional que es el trabajo “decente”, recogido ampliamente por la Organización Mundial del Trabajo (OIT) y otras organizaciones internacionales. Sin embargo, esto tiene ciertas dificultades, pues la Convención intentó dotar de contenido específico ese concepto, incorporando una serie conceptos especiales que regularmente son de materia legal y que no tienen un contenido claro.

A esto se suma que la acción de tutela de derechos (artículo 119) se redactó de manera amplísima en la protección de los derechos, por lo que es esperable que se produzca una extrema judicialización de conflictos aparentes entre trabajadores y empleadores, ya sea por supuestos incumplimientos al “descanso”, al “disfrute del tiempo libre” o la cláusula abierta de protección de derechos fundamentales en el trabajo.

En cuanto a la libertad sindical -sindicalización, negociación colectiva y huelga- la propuesta aborda la temática con una evidente intención de fortalecer dichos derechos, pero con poca conciencia de sus posibles efectos prácticos.

Primero, en materia de sindicatos, el texto sostiene una rareza respecto al tratamiento de los intereses de estos grupos. Tradicionalmente, los sindicatos han sido formados única y exclusivamente con el objeto de defender y proteger los derechos de los trabajadores frente a la natural desigualdad que surge con los empleadores. Sin embargo, la propuesta prohíbe a la ley limitar la posibilidad de intereses de los sindicatos, lo que tiene como consecuencia que los trabajadores podrán utilizar los sindicatos como plataformas para fines políticos o similares. Esto tendrá como un probable efecto un mayor descrédito público de instituciones tan importantes para la democracia como lo son los sindicatos, que hoy cuentan con una tasa de sindicalización de apenas un 20%. Además, se plantea como principio la participación de trabajadores en las decisiones de las empresas, sin una remisión a la ley o admisión de restricciones, lo que deja serias dudas sobre su implementación y requisitos formales.

Respecto a la negociación colectiva, la propuesta avanzó claramente en establecer la titularidad sindical, en desmedro de los grupos negociadores, una acción que tiende a fortalecer los sindicatos, tal como se planteó en la reforma laboral del gobierno de Michelle Bachelet. Sin embargo, la propuesta también amplió el panorama de negociación colectiva, ya no solo con la empresa, sino que de forma ramal, sectorial o territorial. Esto plantea serias dudas sobre los posibles efectos económicos que pueda tener este tipo de innovaciones, sobre todo con empresas de menor tamaño, las cuales tienen menor capacidad de negociación y espalda para sostener huelgas extendidas en el tiempo.

Por último, se plantea un derecho a huelga prácticamente ilimitado, lo que podría significar serios problemas prácticos para la estabilidad económica y democrática del país. Primero, se reconoce como un derecho tanto para trabajadores del sector privado como del sector público; para estos últimos, no se plantea ninguna posibilidad de restricción, salvo para policías y Fuerzas Armadas. Es decir, la ley no podrá prohibir la huelga a funcionarios públicos de los cuales dependen las actividades más sensibles para la ciudadanía (servicios públicos o empresas estratégicas del Estado, que hoy sí están prohibidas). Además, sumado a las negociaciones colectivas territoriales, ramales o sectoriales, los sindicatos podrán paralizar gran parte del país, lo que les dará un poder de negociación desproporcionado. Por ejemplo, podrían realizarse huelgas solidarias, donde los trabajadores de una empresa se van a huelga exclusivamente para solidarizar con otros trabajadores de otra empresa.

¿Qué dice la propuesta de Constitución?

En el artículo 51 se consagra el derecho a la vivienda digna y adecuada, que permita el libre desarrollo de una vida personal, familiar y comunitaria.  Se establece que el Estado deberá tomar todas las medidas necesarias para asegurar su goce universal y oportuno, pudiendo además participar en el diseño, la construcción, la rehabilitación, la conservación y la innovación de la vivienda. Por último éste deberá garantizar la disponibilidad del suelo necesario para la provisión de vivienda digna y adecuada, administrando un Sistema Integrado de Suelos Públicos priorizando el  uso, la gestión y disposición de terrenos fiscales para fines de interés social, y de adquisición de terrenos privados, conforme a la ley. Asimismo, establecerá mecanismos para impedir la especulación en materia de suelo y vivienda que vaya en desmedro del interés público, de conformidad con la ley. 

A continuación en el artículo 52 se establece el derecho colectivo  a la ciudad y al territorio que se basa en el ejercicio pleno de los derechos humanos en el territorio, en su gestión democrática y en la función social y ecológica de la propiedad. Es deber del Estado ordenar, planificar y gestionar los territorios, las ciudades y los asentamientos humanos; así como establecer reglas de uso y transformación del suelo, de acuerdo con el interés general, la equidad territorial, sostenibilidad y accesibilidad universal. Deberá promover la integración socioespacial y podrá participar en la plusvalía que genere su acción urbanística o regulatoria.

¿Qué quiere decir esto?

En primer lugar es positivo que se reconozca este derecho en el texto constitucional, sobre todo tomando en cuenta el déficit de más de 600.000 viviendas a lo largo del país, puesto que permite que los gobiernos y las políticas prioricen el tema. Ahora, como señala el articulado, se asegura la “tenencia”, lo cual al ser un concepto más amplio que la propiedad, permite al estado tener herramientas más flexibles para hacer frente a esta tremenda demanda. Así, las viviendas futuras podrían ser en propiedad, en arriendo, en comodato, etc. Es importante señalar que este artículo no se aplica para quienes son hoy propietarios de una vivienda, ya que ésta se encuentra protegida por el derecho de propiedad consagrado en el artículo 78, sin perjuicio de las dudas que genera el concepto de justo precio y la eliminación del pago con dinero en efectivo en caso de expropiación.  

Por otra parte, la propuesta de nueva Constitución solamente menciona la participación del Estado en el diseño, construcción y mantención de las viviendas y no menciona al sector privado ni las funciones que este último podría cumplir en la provisión de este derecho. Esto ha abierto una discusión: dado que el Estado no está obligado a entregar viviendas sociales en propiedad, éste podría construir viviendas estatales y pasarlas en comodato o arriendo. Esto podría generar incentivos a priorizar políticas de arriendo de viviendas y distribuir su uso bajo criterios políticos, priorizando a los adherentes al Gobierno de turno.

Por último, el Estado podría fijar los precios de una propiedad, tanto en la venta como en el arriendo de ella como mecanismo para impedir la especulación. Lo anterior podría frenar la inversión inmobiliaria, sobre todo en los casos que los precios fijados por el Estado sean menores a los que la empresa pondría para construir las viviendas. Esto podría traer como consecuencia una disminución de la cantidad de viviendas que hay para comprar o arrendar, subiendo aún más el precio.

Ahora, en el derecho a la ciudad, básicamente lo que se hace es reconocer que todos los derechos consagrados en la constitución ocurren en un territorio, y por tanto, éste debe responder a ellos. Ahora, en este derecho se incorpora la participación del estado en la plusvalía que genera su acción urbanística o regulatoria. Lo anterior implica que el estado puede participar en el incremento del valor de la vivienda que produzca su inversión, esto puede ser una plaza o un metro, etc. ¿Cómo participará? El hecho de que no se fije en el texto abre el espacio para muchas preguntas:  ¿El Estado podrá cobrar más impuestos a los dueños de la propiedad? ¿Participará de la compraventa de la propiedad? Cuando el Estado expropie una vivienda, ¿el justo precio será el valor de mercado menos parte de la plusvalía? ¿Qué criterio fijará el porcentaje de su ganancia? ¿Por qué tiene derecho a participar en la plusvalía de mi propiedad, pero no me indemniza cuando producto del Estado mi propiedad baja de valor (por ejemplo, cuando deciden instalar un basural o un aeropuerto cerca de mi propiedad)? Esta participación no sólo está llena de incertezas, sino que también puede generar desincentivos para que las personas adquieran una vivienda.